בית המשפט העליון קיבל את עמדת המדינה והפך את החלטת המחוזי ביחס לאחריות המדינה למנוע אירוע טרור שהתרחש לאחר עצרת תמיכה לישוב היהודי בחברון.

מדובר בתביעה שהוגשה על ידי נהג אוטובוס של אגד, שבעת שהסיע משתתפים מעצרת תמיכה בישוב היהודי בחברון נפגע מבקבוק תבערה וטען כי על המדינה ואגד קמה החובה לפעול למניעת אירוע טרור. ביהמ"ש המחוזי קיבל את התביעה והטיל אחריות בלעדית ומלאה על המדינה בגין הנזק שנגרם לתובע. תוך שהוא קובע כי המדינה התרשלה באי נקיטת אמצעים סבירים למניעת האירוע. כיוון שביהמ"ש פטר את אגד מאחריות הוא חייב את המדינה בתשלום פיצויים וכן בשכר טרחת עו"ד. בגין החלטה זה הגישה המדינה ערעור.

במסגרת הערעור טענה עו"ד מלי אומיד – ברגר ממחלקה האזרחית בפרקליטות המדינה כי מדובר בקביעה שגויה, אשר חותרת תחת מושכלות יסוד בנוגע להתערבות בית המשפט בהחלטות ביטחוניות ומבצעיות.

שופט בית המשפט העליון י. עמית, בהסכמת כב' השופטים מינץ וכשר, קיבל את מלוא טענות המדינה וקבע כי במקרה הנדון אין מקום להטיל על המדינה אחריות בגין אי מניעת פיגוע טרור. זאת למרות שאין לשלול אפשרות כי המדינה תימצא אחראית בנזיקין בגין אי-מניעת מעשים פליליים או אף מעשי איבה שנעשו על-ידי אחר. עם זאת אחריות כזו מן הראוי שתוטל בזהירות הראויה תוך בחינת צפיותו של האירוע העברייני, האמצעים שננקטו למניעתו והקשר הסיבתי שבין הפרת החובה לבין הנזק שנגרם בפועל.

אין מחלוקת על כך שבתקופה שבה אירע הפיגוע, המצב הביטחוני בארץ וביהודה ושומרון בפרט היה מתוח ורווי פיגועים. קיומה של עצרת תמיכה המונית בישוב היהודי בחברון בחול המועד פסח, הייתה אירוע רגיש, והמדינה צפתה את האפשרות כי יפרצו חיכוכים. רגישות האירוע לא נעלמה מעיני גורמי הביטחון, ואלה נערכו להגעתם של כ-15,000 משתתפים, ביניהם דמויות ציבוריות כמו רבנים וחברי כנסת. מאפייני האירוע הביאו להחלטת גורמי הביטחון לאבטח את כלל צירי התנועה המובילים לעצרת וחזרה ממנה, תוך שימת דגש על הציר שבו אירע הפיגוע. כמו כן יש לזכור שמדובר בפיגוע שאירע בשנת 1996, כשתהליך מיגון האוטובוסים היה בתחילת דרכו וטרם הושלם ועל לא ניתן היה לספק לטובת האירוע 250 אוטובוסים ממוגנים.

לאור האמור קבע כב' השופט עמית כי: "קביעותיו של בית משפט קמא בנוגע לפעולות כוחות הביטחון היו חריגות, ולא היה מקום לקבוע במסגרת ההליך שלפנינו, למעלה משני עשורים לאחר קרות האירוע, מה הייתה הפעולה הצבאית הנחוצה והמתאימה ביותר בנסיבות העניין, שבדיעבד ניתן לומר כי הייתה מונעת את הפיגוע. ההחלטות בנוגע לפעולות צבאיות מהסוג שבו עסקינן הן החלטות מבצעיות-טקטיות-נקודתיות, המושפעות מטבע הדברים ממגוון שיקולים כמו סד"כ ומצב הכוחות בשטח, מידע מודיעיני, איומים והיבטים נוספים הנפרסים לעיני הגורמים המקצועיים המוסמכים לכך, והם שנושאים באחריות על כלל ההשלכות האפשריות של פעולותיהם. בית המשפט הדן בתביעה אזרחית-נזיקית לא אמור להחליף את שיקול דעתם של גורמי הביטחון בשיקול דעתו.

ככלל, לא בנקל יטיל בית המשפט אחריות בנסיבות שבהן נטען להתרשלות במעשה או במחדל של פעולות טקטיות-מבצעיות, חלקן מתקבלות ב"זמן אמת" בשטח, בלחץ זמנים ו"תוך כדי ריצה", ולעיתים, בדומה לנסיבות המקרה שלפנינו – תוך כדי או סמוך לאחר אש האויב. הדבר נובע מאופיין של פעולות אלו, הכרוכות כאמור בהתחשבות במגוון שיקולים מבצעיים הפרוסים לעיני הגורמים המוסמכים: "ראוי להותיר לחיילים מרווח סביר של טעות היכולה להיגרם כתוצאה מתנאי המקום, השטח והזמן העומדים ברקע האירוע המבצעי שבמחלוקת והמחייבים החלטה מהירה ולא התייעצות משפטית על המותר והאסור באותו רגע.

... מדובר בפעולות טקטיות המצויות בלב שיקול הדעת הביטחוני, ובמכלול נסיבות המקרה שלפנינו, איני סבור כי פעילותם של כוחות הביטחון במקרה דנן עולה כדי התרשלות. נזכיר כי אין להתחקות אחר הדברים בדיעבד ובתנאי מעבדה, ו"כאשר מדובר בהטלת אחריות על כוחות הביטחון בגין 'אי-מניעת פשע' במהלך פעילותם, דיני הנזיקין אינם אדישים לשיקול הדעת המבצעי, למגבלות הכוח ולשוני בין בחינה בדיעבד לבין פעילות בזמן-אמת ובנסיבות של דחק ודחיפות... יש להיזהר מלקבוע היום ובדיעבד, כי היה ראוי לפעול בדרך אחרת".

עוד צוין כי: "המקרה שלפנינו הוא מקרה מובהק שבו היה מקום לדחות את התביעה כבר בסמוך לתחילת הדרך, משיקולי מדיניות משפטית ענייננו בפיגוע טרור ולא בהתפרעות או אי מניעת מעשה פלילי. לדאבון הלב, מדינת ישראל למודת פיגועי טרור, וקשה להלום כי בכל אירוע טרור בית המשפט יידרש לבחון טענות על מחדלים כאלה ואחרים, כגון: מה היה החומר המודיעיני הידוע באותה תקופה ולגבי אותה גזרה, האם החומר המודיעיני הופץ לגורמים הרלוונטיים, מדוע עמדת השמירה בציר לא הייתה מאויישת, מדוע לא תגברו את הכוחות בגזרה, מדוע לא חסמו את הציר, מדוע הכוח לא היה מיומן, מדוע הכוח איחר להגיע, ועוד. שאלות מעין אלה הן עניין לתחקיר צבאי והן נמצאות בליבת העיסוק הצבאי, ויש בהתדיינות לגביהן כדי להסיג את גבולם של חיילי ומפקדי צה"ל וכוחות הביטחון".